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Abílio Morgado*

Distinguir o verdadeiro do óbvio no acesso a dados comunicacionais de tráfego pelos Serviços de Informações

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Texto de opinião de Abílio Morgado, ex-consultor para assuntos de Segurança Nacional e ex-secretário do Conselho de Estado

1 – Teve repercussão mediática o agradecimento de uma aluna feito ao Professor Alexandre Quintanilha aquando da sua recente lição de jubilação: “obrigado por nos ajudar a distinguir o verdadeiro do óbvio”. Esta distinção, que está no cerne de todo o trabalho científico, não é estranha à ciência jurídica. A argumentação própria do pensamento jurídico deve pautar-se por cânones consolidados de interpretação das normas jurídicas, incluindo naturalmente as normas e princípios constitucionais, ciente de que o fim do Direito é a procura para o problema concreto da sua solução justa, ajustada e consistente – que não tem de ser a mais óbvia, a mais imediata ou a mais popular. A metodologia jurídica implica sempre uma mediação criativa entre a norma e o facto, que entre si coexistem, em termos de o sentido da norma nunca prescindir desta mediação interpretativa. Pela sua natureza própria, a interpretação jurídica pode não conduzir a um resultado consensual. Mas tal não significa que possamos reduzi-la a um mero exercício opinativo.

O Acórdão do Tribunal n.º 403/2015, de 27 de agosto, que se pronunciou, em sede de fiscalização preventiva, pela inconstitucionalidade da alteração do regime legal do Sistema de Informações da República Portuguesa (SIRP) relativa ao acesso dos Serviços de Informações a determinados dados das comunicações, contém argumentação jurídica séria e respeitável. Mas suscetível de comentário crítico. Procurou resolver um problema jurídico-constitucional da maior relevância, traduzido, em última análise, na adequada harmonização entre os valores conflituantes da liberdade e da segurança, a que todos os cidadãos têm direito (cf. artigo 27.º, n.º 1, da Constituição) no Estado de direito democrático. Nas sociedades democráticas a segurança constitui uma verdadeira condição de liberdade. Entre nós, foi a primeira vez – olhando até para a jurisprudência invocada naquele Acórdão – que o Tribunal Constitucional se deparou com um desafio metodológico-jurídico tão exigente na interpretação da restrição contida no n.º 4, in fine, do artigo 34.º da Constituição.

O SIRP, como é timbre dos Serviços de Informações em democracia, está ao serviço dos cidadãos na preservação da segurança destes. O SIRP é, aliás, uma criação do atual regime democrático. Compete-lhe produzir as informações necessárias à salvaguarda da independência, da segurança interna e externa e dos interesses de Portugal e da unidade e integridade do Estado. Relaciona-se com o Sistema de Segurança Interna, com a Defesa Nacional e com a organização da investigação criminal, no que é ainda entre nós um Sistema de Segurança Nacional a aperfeiçoar enquanto sistema. Acontecimentos infelizes ainda recentes que envolveram servidores do SIRP não devem acarretar uma suspeita generalizada sobre a enorme relevância da missão que lhe está atribuída nem sobre a forma exemplar como a tem desempenhado.

Independentemente do mérito jurídico da decisão, aquele Acórdão traduz-se de facto na persistência de uma perigosa debilidade do SIRP quanto à sua missão de prevenção precoce de criminalidade muito grave, com destaque para o terrorismo, em termos claramente disfuncionais (porventura, potenciando até dúvidas de credibilidade) face à generalidade dos Serviços de Informações da nossa geografia de segurança. E mantém o País perigosamente vulnerável, num grau de risco real, embora de difícil perceção para a generalidade dos portugueses.

Numa questão imperiosa para a segurança nacional, bem revelada pelo amplo consenso parlamentar que concitou, um menor apuro na elaboração da lei, uma caracterização insuficiente das questões de constitucionalidade, algum facilitismo no recurso à metodologia própria do pensamento jurídico, um notório distanciamento face à missão dos Serviços de Informações e até uma errada configuração do alcance do modelo de acesso aos dados que se pretendia conjugaram-se para um desfecho que, por assim ser, se antecipava óbvio. Contudo, um desfecho não verdadeiro. Algo que foi bem detetado pelas duas declarações de voto contidas no Acórdão, que desenvolveram argumentação jurídica bem sustentada, a não descurar.

Desfecho ainda assim útil. Suscite ele um debate sereno e aprofundado sobre este processo de fiscalização preventiva da constitucionalidade, de modo a evitar uma cristalização jurisprudencial da decisão agora tomada quanto ao âmbito da restrição prevista na parte final n.º 4 do artigo 34.º da Constituição e de modo a proporcionar uma reelaboração do texto legal que não suscite quaisquer dúvidas de conformidade com as exigências do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição. Sendo que, dados os interesses e valores em causa e a premência com que devem ser acautelados, a retoma do processo legislativo não deve deixar de ser assumida com carácter de urgência.

2 – A fiscalização preventiva da constitucionalidade incidiu sobre a parcela da alteração do regime legal do SIRP que previa o acesso dos Serviços de Informações a determinados dados sobre o chamado tráfego das comunicações (impropriamente apelidados metadados), destinados ao conhecimento, grosso modo, de quem se comunica, quando e durante quanto tempo se comunica, onde se comunica e como se comunica. Continuava-lhes vedado o acesso ao conteúdo das comunicações (dados de conteúdo). E mesmo o acesso àqueles dados de tráfego não podia acontecer senão num âmbito muito específico – mas da maior importância – de todo o leque de atribuições do SIRP: a recolha, tratamento e encaminhamento de informações para prevenir atos criminosos especialmente insidiosos, de difícil deteção tempestiva e de efeitos potencialmente devastadores, como o terrorismo.

Por outro lado – e este ponto é determinante –, não eram permitidas incursões generalizadas e cegas pelos dados de tráfego na busca de eventuais suspeições de criminalidade (expedições de pesca), pois o acesso a tais dados pressupunha a identificação anterior de suspeições factuais, sérias e concretas e uma delimitação operacional e temporal bem definida, tudo para fundamentar um obrigatório pedido prévio de autorização de acesso, a conceder (a não conceder ou a cancelar), após ponderação da prevalência concreta dos interesses e valores constitucionais em presença, por uma comissão de três juízes conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça há pelo menos três anos, designados pelo Conselho Superior da Magistratura (Comissão de Controlo Prévio).

3 – O Presidente da República, embora reconhecendo expressamente “o mérito e a necessidade deste regime”, justificado “pelas novas ameaças à segurança nacional”, bem como o amplo consenso parlamentar obtido em torno do mesmo, optou por consultar o Tribunal Constitucional sobre a sua compatibilidade com a proibição constitucional de toda a ingerência (das autoridades públicas) nas comunicações privadas, sem prejuízo das restrições legais em matéria de processo criminal (cf. artigo 34.º, n.º 4, da Constituição). Formulou duas perguntas. Se, face à evolução tecnológica desde o início de vigência desta proibição constitucional, os metadados se incluem hoje no conceito de telecomunicações e, assim, se deve o acesso aos metadados considerar-se atualmente uma ingerência nas telecomunicações. E se pode considerar-se que a autorização prévia e obrigatória daquela Comissão de Controlo Prévio equivale ao controlo existente em processo criminal, satisfazendo “a exigência constante da última parte do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição”.

Depois de dilucidar qual a extensão da consulta efetivamente pretendida com estas perguntas, o Tribunal Constitucional respondeu.

4 – Começando por distinguir o direito à autodeterminação comunicativa, razão de ser do artigo 34.º, n.º 4, da Constituição, do direito à autodeterminação informativa, razão de ser do artigo 35.º da Constituição, o Tribunal considera, numa só passada, que os dados de tráfego integram o conceito de telecomunicações e a proibição de ingerência daquele artigo 34.º, n.º 4, da Constituição.

Esta decisão era juridicamente inevitável. Porque é inequívoca a unanimidade doutrinária e jurisprudencial (já à luz da evolução tecnológica) quanto à questão da inclusão dos ditos metadados no conceito de telecomunicações. E porque a própria pergunta não estimulou a análise autónoma (agora sim, relevante) do problema de saber se o acesso aos mesmos (como dados de telecomunicações) integra ou não, em determinadas circunstâncias e numa visão atualista, o conceito de ingerência. Na verdade, a pergunta dá este problema por resolvido na decorrência lógica e no mesmo sentido da resposta àquela questão.

E já na Exposição de Motivos da Proposta de Lei do Governo (que deu origem ao Decreto da Assembleia da República de alteração do regime legal do SIRP ora em análise) se havia confiado ingenuamente na suposição irrealista de que tais metadados traduziriam dados pessoais (para efeitos do artigo 35.º da Constituição) mas não ingerência nas comunicações (para efeitos do artigo 34.º, n.º 4, da Constituição).

É, verdadeiramente, pouco verosímil procurar fundamentar a conformidade constitucional do acesso a dados comunicacionais de tráfego pelos Serviços de Informações na suposição de que estes dados possam excluir-se do conceito de telecomunicações contido no artigo 34.º, n.º 4, da Constituição.

5 – Da segunda pergunta do pedido de fiscalização preventiva da constitucionalidade extrai-se uma cogitação de possível conformidade constitucional à luz de um eventual controlo equivalente ao da interceção de comunicações em processo penal. No entanto, infelizmente, a pergunta não chegou a expressar o seu próprio pressuposto lógico, que coincide precisamente com o tema nuclear do presente juízo de conformidade constitucional: a articulação finalística entre o tratamento pelo SIRP dos dados/informações de tráfego e o inquérito criminal.

Seja como for, à segunda pergunta presidencial respondeu negativamente o Tribunal Constitucional, com base nos argumentos que aqui se sintetizam em quatro pontos:

  • A restrição prevista no n.º 4, in fine, do artigo 34.º da Constituição traduz uma exceção, implicando interpretação no seu sentido literal, abrangendo apenas o processo criminal, inexistindo instrumentos metodológicos para ponderações teleológicas que conduzam ao estabelecimento de uma “identidade valorativa” entre o processo criminal e as investigações do SIRP;

  • A atividade do SIRP ora em análise não pode considerar-se uma atividade em matéria de processo criminal, não se incluindo no âmbito da investigação criminal, pois, embora se destine à prevenção de criminalidade, não visa, como a investigação criminal, “averiguar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a sua responsabilidade e descobrir e recolher provas” (“iniciando-se o processo penal com a notitia criminis, a recolha de informações para esse fim tem de dirigir-se a um crime já praticado”); até porque a atividade do SIRP é uma atividade “não processualizada (...) que decorre na total ausência de instrumentos defensivos que comportem um mínimo de dialética processual”;

  • Um alargamento a esta atividade do SIRP da exceção da parte final do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição reduziria a reserva de juiz no controlo do acesso aos dados, pois a Comissão de Controlo Prévio, “uma entidade meramente administrativa”, não é organicamente judicial nem exerce funções jurisdicionais, limitando-se a autorizar previamente o acesso, “após o que deixa de ter qualquer intervenção durante as atividades de acesso aos dados em causa”;

  • Faltando também suficiente determinação (clareza/precisão) normativa quanto aos pressupostos e condições factuais em que pode ocorrer a concessão da autorização de acesso aos dados de tráfego e quanto às garantias relativas ao procedimento e à limitação temporal do acesso aos dados ou à eliminação destes, o que igualmente “deixa espaço para que o acesso a dados seja feito de forma bastante alargada de modo a detetar padrões de conduta que possam reconduzir os cidadãos a potenciais suspeitos de crime”.

6 Sem entrar em considerações específicas sobre o âmbito da liberdade de conformação normativa do legislador, a preconizada consagração legal da possibilidade de o SIRP aceder a dados de tráfego das comunicações para efeitos de prevenção criminal suscita obviamente questões de conformidade constitucional, à luz das seguintes duas ponderações – sobre as quais a consulta presidencial não foi incisiva nem argumentativa –, entre si logicamente dependentes, pois a segunda ponderação só mantém utilidade no caso de a primeira conduzir a um juízo de não inconstitucionalidade: (i) suscetibilidade de a prevenção criminal a cargo do SIRP que agora está em análise (e só esta) contribuir para as finalidades próprias da investigação típica do processo penal, o que implica, seja uma argumentação metodológico-jurídica não enclausurada em preconceitos literais/textuais e capaz de “ler” adequadamente o “texto” do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição à luz de elementos atualistas, sistemáticos e teleológicos, seja uma correta perceção do alcance do momento constitucional que consagra, no Estado de direito democrático, a função inerente aos Serviços de Informações; (ii) suscetibilidade de o acesso a dados de tráfego das comunicações para efeitos da referida prevenção criminal a cargo do SIRP constar de lei suficientemente determinada, de modo a corresponder, conforme o n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, à exigência de reserva de lei material, garantindo, com segurança jurídica e controlo eficaz, que tal acesso não é excessivo (que se adequa aos fins visados, que corresponde ao estritamente necessário e que traduz um resultado proporcional).

7 Quanto à primeira ponderação – e sem recusar que a restrição permitida na parte final do no n.º 4 do artigo 34.º da Constituição tenha uma particular qualificação –, resulta muito notória no Acórdão n.º 403/2015 uma cómoda opção por uma mais imediata mas constrangedora interpretação jurídica própria de um legalismo positivista há muito reconhecido como insuficiente.

Opção que é denunciada, de modo certeiro e lapidar, na declaração de voto da Conselheira Maria Lúcia Amaral, demonstrando que a restrição contida no inciso final do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição não tem aprioristicamente de reconduzir-se ao seu sentido textual ou sequer literal. Ensina-nos aí Maria Lúcia Amaral que, para efeitos de admissibilidade de restrições legais a direitos fundamentais, que entender os “casos expressamente previstos na Constituição” (cf. artigo 18.º, n.º 2, da Constituição) no sentido de uma previsão constitucional excecional (e, assim, textualmente fechada a quaisquer extensões), significaria deixar de poder “resolver questões em que, como no presente caso, estejam em causa problemas difíceis de «colisão» entre diferentes direitos fundamentais (o direito à liberdade e o direito à segurança)”. E mais demonstrando que a autorização constitucional para, em função de uma determinada finalidade, restringir um direito fundamental não comporta uma norma excecional, mas uma devolução ao legislador ordinário do encargo de resolver adequadamente os conflitos que se deparem entre esse direito e outros «interesses» ou «valores» constitucionalmente protegidos, incluindo na restrição expressamente prevista “afinidades valorativas, constitucionalmente relevantes”. Conclui em termos que não podem deixar de ser citados: “A existência de Serviços de Informações da República – cujos fundamentos constitucionais o Tribunal pura e simplesmente não aborda –, numa ordem (...) de Estado de direito democrático, justifica-se pela necessidade de salvaguardar bens jurídicos, coletivos e individuais, que ocupam na axiologia constitucional um lugar não menor que os bens tutelados por normas penais incriminadoras. Todavia, da aplicação das normas que enformam o sistema de organização dos Serviços de Informações, ou da definição das suas competências, não decorrem – pela natureza mesma desses Serviços – uma ameaça lesiva da liberdade individual que seja, pela sua intensidade, equiparável àquela que emerge, inevitavelmente, da aplicação das normas de processo criminal. Assim, e havendo afinidade valorativa ou teleológica entre as finalidades prosseguidas pelos Serviços de Informações e as normas penais incriminadoras – (...) – poder-se-ia concluir, se tivesse sido outra a posição conceptual e metódica de que se partisse, que a autorização constitucional para restringir a inviolabilidade das telecomunicações em «matéria de processo criminal» se estenderia, por maioria de razão, aos Serviços de Informações da República. Impedir a extensão por razões meramente textuais, ultrapassáveis pelo acrescento de algumas palavras à parte final do n.º 4 do artigo 34.º (da Constituição) feito em processo de revisão constitucional, não me parece convincente: creio que os caminhos de uma hermenêutica constitucional adequada não passam pelo método estrito de uma «textualidade» como esta, que ergue em objeto de «interpretação» preceitos [e incisos desses preceitos] isoladamente tomados, sem consideração pelo lugar que ocupam no sistema axiológico da Constituição.”

O Acórdão não ignorou a existência de “uma relação entre informações e investigação criminal”, nem que “a recolha e análise de informações possa ser utilizada na investigação criminal e com vista a medidas de prevenção policiais”. Mas não se deteve a daqui tirar ilações, não obstante a pertinência do tema. Preferiu reter-se na distinção material e orgânica entre estas duas atividades: informações versus investigação criminal. Algo que não é obviamente questionável, estando como está absolutamente assente que a atividade dos Serviços de Informações é “autónoma e prévia à investigação criminal”, visando “um conhecimento específico necessário à tomada de decisões e não a recolha de prova”; e que a estes Serviços estão vedadas quaisquer funções ou prerrogativas dos tribunais, do Ministério Público ou das polícias.

E, contudo, como bem se refere na declaração de voto do relator original do Acórdão, o Conselheiro José António Teles Pereira, que votou vencido, importa referenciar a atividade do SIRP no plano constitucional e “procurar a articulação desta atividade com o plano dos valores substanciais intuídos no trecho final” do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, pois “a existência dessa articulação propiciará um modelo interpretativo apto a sustentar (…) que a referência ao processo criminal não afasta, em termos absolutos, da lógica de viabilização de uma ingerência reportada aos dados de tráfego, a atividade dos Serviços de Informações”. E acrescentou: “Não é isto o mesmo (…) que fazer coincidir a sua atividade (a produção de informações) com a que se desenvolve no processo penal. O que aqui se afirma é uma relação de complementaridade, são conexões, não uma identidade (...).”

Sendo inequívoca e indiscutível a referida autonomia orgânico-estrutural e material entre a atividade do SIRP e a atividade de investigação criminal das autoridades judiciárias e das polícias, precisamente de tal autonomia resulta evidenciado que o destino do labor preventivo da criminalidade a cargo do SIRP só pode ser a investigação criminal, isto é, que tal labor se reconduz, numa perspetiva finalística, aos objetivos próprios do processo criminal.

É assim porque, face às novas ameaças à segurança coletiva constituída pela especial gravidade das consequências da criminalidade que ao SIRP compete prevenir – sendo aqui, mais do que na evolução tecnológica, que se reclama uma interpretação atualista –, considerando a realidade constitucional expressa do SIRP enquanto garante da segurança nacional – o que só por si reclama a adequada harmonização de momentos constitucionais conflituantes –, importa reconhecer que só o SIRP tem condições e só a ele compete produzir as informações necessárias a permitir frustrar tais crimes antes que se consumem, naquilo que é uma prevenção de primeira linha, no sentido da deteção preconizada nas estratégias de combate ao terrorismo, enquanto identificação precoce da criminalidade.

E precisamente porque o SIRP está proibido de desenvolver investigação criminal ou ações policiais, esta identificação precoce é obrigatoriamente e em tempo útil presente às autoridades judiciárias e de polícia criminal para que estas, com total autonomia e no âmbito do processo criminal que dirigem, instaurem inquérito, recolham provas e tomem as medidas cautelares e de coação apropriadas, tudo como já se prevê no regime jurídico do SIRP hoje em vigor.

O que impõe a conclusão de que a atividade preventiva da criminalidade ora em análise, que ao SIRP e só ao SIRP compete assumir, partilha o sentido finalístico da restrição da parte final do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, seja por um argumento lógico-jurídico de maioria de razão – nem se compreenderia que a restrição servisse para recolha de prova da criminalidade consumada e não servisse para frustrar a consumação de criminalidade tão devastadora como a que compete ao SIRP prevenir –, seja à luz da argumentação teleológica (que a interpretação jurídica há muito não dispensa) na harmonização de relevantes valores e interesses constitucionais em confronto e no reconhecimento da implicação recíproca de diferentes finalidades expressas na Constituição.

Ainda assim, perguntar-se-á por que razão não remeter sistematicamente a referida identificação precoce da criminalidade a cargo do SIRP para o âmbito do processo criminal. Porque, por um lado, ela pressupõe conhecimentos e competências específicas de recolha e análise de informação que são próprios e exclusivos dos Serviços de Informações. E também porque, numa adequada separação de poderes própria do Estado de direito democrático, é salutar não remeter a atividade de informações para o âmbito do inquérito penal; tal como não pode conceber-se incumbir os Serviços de Informações de tarefas de investigação criminal.

8 Daí que, bem vistas as coisas, a única verdadeira dúvida de conformidade constitucional relativa ao acesso a dados de tráfego das comunicações para efeitos da prevenção criminal a cargo do SIRP conflui para o grau de determinação da lei ordinária que regule tal acesso, em termos de verificar se corresponde às exigências do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição.

E neste ponto, embora seja plausível entender que, se devidamente interpretado, o regime preconizado passava tal teste de conformidade constitucional (relevando, agora sim, a distinção entre dados de tráfego e dados de conteúdo), também se reconhece que havia espaço para apuramento, sobretudo em matéria de pressupostos e condições factuais do acesso, de detalhe de procedimento, de limites temporais do acesso e de eliminação dos dados.

Mas já não pode acompanhar-se o Acórdão n.º 403/2015, seja nas considerações sobre a insuficiência (e mesmo sobre a natureza jurídica) da Comissão de Controlo Prévio, seja sobre a ausência de instrumentos defensivos, porque, como se viu, o destino dos dados é o próprio processo penal, onde se recolherá autonomamente a prova da preparação da atividade criminosa ou da criminalidade tentada ou consumada, e onde a interceção das comunicações ocorre muitas vezes, como se sabe, para confirmação e prova do crime, antes mesmo da constituição de arguido.

Tal como não pode acompanhar-se o Acórdão quando supõe erradamente (como já antes ficou claro) que existiriam as referidas expedições de pesca, “de modo a detetar padrões de conduta que possam reconduzir os cidadãos a potenciais suspeitos de crime”, pois o preconizado acesso aos dados de tráfego pressupunha uma identificação prévia de suspeições factuais consistentes, concretas e individualizadas: suspeições na “antecâmara da tutela penal”, mas quando os valores desta “já estejam demonstravelmente presentes, já tenham, enfim, sido colocados nalgum tipo de insegurança existencial minimamente concretizada e individualizada”, como escreveu Teles Pereira na sua referida declaração de voto.

*jurista